建设工程纠纷审理依据36：工程内部承包

一、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）

01、建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款

02、建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

二、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月16日发布）

03、如何认定内部承包合同关系及其效力？

答：内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理，并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征，根据前述内容进行审查。

当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定主张内部承包合同无效的，人民法院不予支持。

三、重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年4月3日）

04、不具备劳动关系的建筑企业与自然人之间签订的工程承包合同能否认定为内部承包合同？

答：建筑企业与自然人不具备劳动关系，双方签订的工程承包合同不能认定为内部承包合同。建筑企业与自然人是否存在劳动关系，应当根据劳动关系的构成要件进行判断。

四、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

05、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

五、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）

06、如何认定建筑企业的内部承包行为？

答：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

六、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）

07、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？

答：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

七、淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见》（淮中法【2013】124号）

08、建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人无施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

八、金华市中级人民法院《民事审判若干疑难问题讨论纪要》（2009年）

09、如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

九、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》

10、什么是内部承包合同？效力怎样认定？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。

当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。该承包企业对外承担责任。

对名为内部承包合同，实为挂靠或转包关系的，按照实际法律关系处理。

十、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）

11、如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

十一、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）

12、如何认定内部承包？

答：建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；

（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：

（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

十二、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）

内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指建筑施工企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。建筑施工企业仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

建设工程领域内一部分挂靠行为也是以内部承包协议的形式进行。应当注意区分内部承包与挂靠关系。认定内部承包关系应当审查以下重点：

13、建筑企业与内部承包人是否存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理的关系，同时，承包机构与建筑企业应有产权关系，即内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构；

14、建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持，二者并非简单的进行转包及收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等由建筑企业协调解决；

15、承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金，施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；

16、承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。

十三、最高人民法院第二巡回法庭权威观点

审判实务中，经常出现一些法官混淆内部承包和借用资质，由此导致在法律关系和合同效力判断上出现偏差，进而影响案件裁判结果的公正性。

内部承包的合同当事人为施工企业，内部承包人原则上对发包人无合同请求权；在承包人和发包人之间成立合同关系，不因内部承包而认定合同无效。借用资质的实际施工人与发包人之间有直接的合同关系，因为存在借用资质法律关系，导致合同无效。因此，需要在实务中准确区别这两种性质的合同关系。

17、内部承包型借用资质。

实务中，借用资质承包工程往往有两种基本形式：一是直接借用型。无资质主体直接借用有资质的施工企业资质承包工程。多见于低资质等级的施工企业寻求到需要高资质的建设项目，并与出借资质的高资质施工企业有内部管理费的约定，以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业施工。二是内部承包型。一些自然人没有资质，迈不过市场准入的门槛，由此通过内部承包形式承包工程。在内部承包型中，由个人与出借资质施工企业签订内部承包合同，施工企业任命或聘用借用资质人（实际施工人）为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务。但是，在施工工程的履行上，则由借用资质人承担项目的人、财、物及施工管理职责，出借资质企业仅负责签订合同、缴纳税费等对外事务的盖章，且借用资质人与出借资质企业之间存在内部管理费的约定。相比直接借用资质型，内部承包型的借用资质更具隐蔽性。但是，无论如何，这种内部承包形式不能改变借用资质承包工程的实质。对于出借资质的施工企业而言，实质上是通过出借资质等级来获取非法利益，故需要对借用资质所签订的施工合同进行否定性的判断。

18、借用资质与内部承包的区别。

借用资质往往是借用人没有从事与建设项目相适应的资质，但是有寻找到建设项目的能力，于此借用人向被借用资质的施工企业交纳一定数额的管理费，被借用资质施工企业则出名与发包人订立建设工程合同以及办理有关审批手续。但在具体履行施工合同过程中，被借用资质企业不对施工活动承担技术、质量等管理上的责任。内部承包，则是施工企业将工程交由项目经理进行管理施工，但是实质上仍然由施工企业承担技术、质量的管理责任。以下几个方面可以作为借用资质与内部承包的区别：

（1）是否进行实质管理。

在借用资质签订施工合同的实务中，施工企业往往并不对工程施工进行技术、质量和财务等进行实质管理，这与内部承包中承包人需要对工程进行技术、质量和财务管理有明显的区别。具体体现在：在技术管理上，内部承包不仅要求项目经理是施工企业单位的员工，还要求其他班组经理等也为施工企业单位的员工；而借用资质往往只有实际施工人一人是“施工企业”单位的员工。在质量管理上，内部承包需要由施工企业对工程的进度、工程质量进行持续的监督和施工指示；而借用资质的“施工企业”则往往对工程进度、质量并不进行监督和指示。在财务管理上，内部承包往往由施工企业控制财务，这往往是实质管理中较为核心的因素，由此往往施工企业和发包人之间存在直接的工程款支付关系，而施工企业放任工程款支付给个人以致其无法控制工程款的情形较少出现；而对于内部承包而言，施工企业往往无法控制财务，进而无法实现对财务进行管理，由此导致实务中发包人往往与实际施工人进行直接的工程款支付。因此，在施工企业对工程施工并不存在技术、质量和财务管理的情况下，则往往可以认定为借用资质，而非内部承包。

（2）劳动合同、工资及社会保险关系。

如果项目经理与施工企业没有劳动合同关系，则可以说明二者非内部承包关系。但是，逻辑上不能仅凭存在劳动合同关系即可以证明项目经理施工即构成内部承包关系。劳动合同、工资和社会保险关系仅仅是判断项目经理与施工企业之间是否存在雇佣关系，不能证明该工程即为内部承包。对于工程施工是否为内部承包，还需要根据施工企业对工程进行质量、技术和财务管理的实质判断。

（3）其他因素。

在履行建设工程施工合同过程中，一些对外合同的缔结是否系由施工企业完成。比如，购买原材料的货物购买合同，往往不能由项目经理签订，而需要以施工企业名义对外签订。这些因素只是考察施工关系系借用资质还是内部承包的辅助判断因素，主要的判断因素还是施工企业是否对工程进行实质上的技术、质量和财务管理。

19、法院对合同效力的依职权判断。

在审判实务中，即使在当事人对于合同效力并无异议的情况下，法院也需要对施工合同效力进行认定。例如，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，乙公司任命其员工袁某某为该工程项目经理，负责项目施工。工程履行过程中，甲公司将工程款直接交付给袁某某；工程管理由袁某某完成，乙公司未实施管理。后乙公司起诉袁某某称，根据乙公司与袁某某约定，乙公司有权提取工程款8%作为管理费，现根据合同约定，请求乙公司支付。该施工合同关系系内部承包，还是借用资质？对此，仅依据发包人将工程款直接支付给“项目经理”，即乙公司对财务缺乏管理这一点，可以推定当事人之间不存在内部承包的关系，再加上当事人约定的管理费和施工企业未对工程进行质量、技术管理等事实，可以认定合同实质为借用资质，而非内部承包。在将工程认定为内部承包的情况下，案涉施工合同为无效合同，而所签订的借用资质的合同约定也应为无效的约定。